TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO. Sentencia de la Alzada del 16/11/2017

Tráfico Ilícito de Material Estratégico.

La Corte Zuliana señaló que al imputado no se le violaron sus garantías constitucionales y en consecuencia negó la nulidad de las actuaciones solicitada por la Defensa Privada y decretó la libertad plena del imputado. De acuerdo a los hechos acreditados por la Alzada, ¿fue ajustado a derecho dicha decisión?. Veamos:

El proceso penal se inició con la aprehensión del imputado en fecha 18 de julio de 2017, presentándolo ante el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 2017. Entre una fecha y otra, transcurrieron con exactitud 23 días en que el imputado estuvo privado del bien más valioso que tienen todos los individuos nacidos de la especie humana, “La Libertad”. Durante ese tiempo, el justiciable pudo verse afectado en su integridad física e incluso su propia vida, mientras cumplió intramuros la medida cautelar de coerción personal, la peor de todas, esto es, la prisión provisional.

Ahora bien, la Corte Penal indicó “…que no se observa de manera alguna una relación entre la conducta desplegada por el imputado de marras y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, para hacer presumir la existencia de un hecho punible…”, lo cual, de un simple análisis de los hechos ¡ES FALSO!. Todos los elementos de convicción en su especie “fuentes de pruebas”, anexados al legajo, evidencian una clara relación lógica y directa con la conducta desplegada por el imputado, la cual consistió en transportar material considerado en la LOCDOYFT como material estratégico. De eso no hay duda. El imputado al momento de ser detenido por  la Policía Nacional Bolivariana les presentó el ORIGINAL (así lo presume la Alzada) de la GUÍA DE TRASLADO DEL MATERIAL, pero aquellos, consideraron que no era suficiente para presumir que no estaba incurso en la presunta comisión de un hecho punible. Se pregunta este investigador: ¿que tenía entonces que hacer el imputado, además de mostrar la citada guía, para convencer a los representantes de la fuerza pública de que estaba autorizado para trasladar material considerado estratégico?. Eso quedará en un limbo. 

Lo que si ¡ES CIERTO!, es que la conducta humana desplegada por aquél fue manifiestamente ATÍPICA, ya que, para el momento de su detención estaba plenamente autorizado por el estado a transportar material clasificado como estratégico en el vehículo propiedad de la empresa en la cual laboraba.

Así, el artículo 49.2 constitucional, en concordancia con el artículo 8 del COPP, así como, el artículo 8.2 de la Convención Americana de los DDHH; el 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 11 de la Declaración Universal Sobre DDHH y el 26 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagran el derecho fundamental y supra constitucional de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este Axioma significa que los ciudadanos no son autores de conductas tipificadas en la ley como delitos y que la evidencia incriminatoria demostrativa de la culpabilidad del imputado tiene necesariamente que ser llevada al proceso por el estado. Se trata de una regla de juicio (Manuel Miranda Estrampes, Mínima Actividad Probatoria) que debe ser aplicada no solo por los jueces y fiscales, sino, por la propia colectividad, y en el presente caso, por los funcionarios bolivarianos, quienes exigieron más de lo que en esencia era suficiente para no privarlo arbitrariamente de su libertad.

Toda privación de libertad realizada al margen del artículo 44 de la CRBV (1999), fundada y sostenida en redadas policiales, conjeturas e indicios poco sólidos, informes de inteligencia militar, señalamientos anónimos o en testimonios de dudosa credibilidad, son nulas de nulidad absoluta por inconstitucional y su judicialización (en este caso por el juez de control) crea en la ciudadanía un clima de inseguridad jurídica, se alteran las bases de un orden justo y se promueven las arbitrariedades policiales (Trabajo Especial de Grado de este investigador, ENF, 2017).

Por una parte, la Alzada lo sostiene (teoría), pero en la practica (decisión) lo desconoce, los elementos esenciales de la teoría general del delito deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible. Si la Corte de Apelaciones verificó que no fue posible adecuar o subsumir la conducta del imputado al supuesto de hecho del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, debió decretar la INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, por violación del artículo 44.1 de la CRBV, sin entrar a analizar si concurrían o no los supuestos del artículo 236 del COPP, y con ello dos consecuencia ejemplarizantes, conforme a los artículo 174 y 175 de la ley adjetiva:

a) la Nulidad de Todo lo Actuado

b) La remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior a los fines de ordenar la investigación en contra de todos los funcionarios aprehensores por violación del derecho fundamental a la libertad ambulatoria, por cuanto al imputado se le detuvo sin cometer delito alguno y sin existir ex ante del hecho, orden judicial de detención.

c) No obstante lo anterior,el imputado tiene razonenes fundadas para interponer denuncia por violación de sus derechos fundamentales (artículo 267  y 121.1 del COPP). Fin de los comentarios.

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El presente caso fue decidido por la Corte de Apelaciones del estado Zulia. Aquí el texto íntegro del fallo de fecha 16 de noviembre de 2017

Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ” Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

MÁXIMA 1: “El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos:

1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer;

2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal;

3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica;

4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella, y

5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho.

En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

MÁXIMA 2: El delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Asi se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

En tal sentido, se deduce que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, si bien es cierto se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, siempre y cuando se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.

MÁXIMA 3: Es conveniente acotar, que el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, emitida por el Ejecutivo Nacional, mediante el cual el mismo se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; por lo que en su artículo 1° reza textualmente lo siguiente:

”… Artículo1o.

Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de este artículo, sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales….”.

MÁXIMA 4: INTERPRETACIÓN DE LA NORMA.  De lo ut supra indicado se aprecia que el Ejecutivo Nacional ante tales materiales que se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional, los de residuos de material ferroso, son considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, pero estableciendo en su parte in fine que para la transformación y comercialización de este tipo de material podrán ser llevados a cabo por personas naturales o personas jurídicas de derecho privado siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos que se establezcan, todo ello con la finalidad de preservar los recursos que el Estado Venezolano utiliza para su producción.

MÁXIMA 5:  De que de acuerdo a lo consignado por la defensa ante el tribunal de control y de la decisión recurrida, se pudo observar que el imputado cumplía con labores de transportista (chofer) el día de los hechos, para la empresa ”MAV SERVICIOS C.A”, así como se estableció que la empresa para la cual labora, cumple o tiene como objeto social ”…todo lo relacionado con el transporte de todo tipo de materiales, alquiler de equipos y multiservicios a nivel nacional, así también la compra y venta de materiales reciclables ferrosos, plásticos y vidrios, en general realizar cualquier otra actividad que guarde conexión…”, y que el vehículo incautado en la aprehensión del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ se corresponde con las características de uno de los vehículos que se encuentran asignados en el contrato de transporte de las Sociedades Mercantiles ”M.V.A. SERVICIOS C.A” y ”METAL SCRAP OCCIDENTE, C.A”, cuyo objeto principal se encuentra relacionada con ”transporte terrestre de material reciclable, la comercialización en material ferroso de todo tipo constituido por hierro colado, hierro dulce, acero naval, cobre, bronce, aluminio, zinc, vidrio, cartón y papel, y cualquier material que pueda ser reciclable…”.

Asimismo, que de acuerdo a la Guía de Movilización de Desechos o Chatarra Metálica, signada con el Código N° GCMF2017000000197, emitida por la Gobernación Bolivariana del Zulia Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 19 de septiembre de 2017, teniendo como fecha de vencimiento el 22 de septiembre de 2017, que de acuerdo al acta policial les fue puesta a su vista, se observan los datos siguientes:

Datos de la empresa transporte: METALES SCRAP OCCIDENTE C.A. Registro de Información Fiscal (RIF) J-29668795-1, ubicada en el Municipio San Francisco Parroquia San Francisco Calle 215 Local 6000, Sector El Rodeo, Teléfono: 0414-6139855;

• Datos del conductor: LISDEN JOSE NUÑEZ, Cedula de Identidad Nro. V-10.441.675;

• Datos del vehículo automotor: PLACAS: 51HNAI; CLASE: CAMIONES DE 4 EJES 21000Kg, MARCA: MACK, MODELO: R612, COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998,

• Datos de origen, correspondiendo a la sociedad mercantil: METALES Y TRASNPORTE BRACHO URDANETA C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-40160748-9, ubicada en el estado Zulia, Municipio San Francisco, Parroquia Domitila Flore Sector El Rodeo Calle Av. 48 N° Local 207-310, Punto de referencia 300mts del Hotel Italo, Teléfono: 0414-6319639, Zona Postal: 4004,y

• Datos del destinatario a la sociedad mercantil METAL SCRAP OCCIDENTE C.A, siendo el total de material de Hierro la cantidad de 23.000Kilos, respectivamente

MÁXIMA 6.- En razón de tales premisas, y tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, en especial, en la Guía de Movilización de Desechos o Chatarra Metálica, signada con el Código N° GCMF2017000000197, emitida por la Gobernación Bolivariana del Zulia Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 19 de septiembre de 2017, teniendo como fecha de vencimiento el 22 de septiembre de 2017, que la defensa presentó en copia, pero que de acuerdo al acta policial les fue presentada por el hoy imputado (el día de los hechos) a los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana (no indican si en copia o en original, por lo que debe presumirse que fue en original), no se observa de manera alguna una relación entre la conducta desplegada por el imputado de marras y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, para hacer presumir la existencia de un hecho punible y que sean (a su vez) configurativos del delito imputado por la Vindicta Pública y avalado por la a quo en la audiencia de presentación de imputado.

MÁXIMA 7.- Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del hoy imputado.

Así las cosas, este Tribunal ad quem estima pertinente revocar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia, más no decretar la nulidad, como lo solicitó la defensa, debido a que no se violó la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES.

Informaciòn tomada de: http://actualidadpenal.net/